1. Vaststelling
Deze vraag komt er op neer zich af te vragen of de werkgeversbijdragen door de werkgever gestort aan een pensioeninstelling voor de opbouw van een aanvullend pensioen een “lopend loon” of “voordelen verworven krachtens de overeenkomst” vormen in de zin van artikel 39, §1 van de wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten. Is de werkgever gehouden om er rekening mee te houden? Zo ja, wanneer en voor welk bedrag? Geen enkele wettelijke bepaling hakt de knoop in dit debat onmiddellijk door, zodat men zich voornamelijk op de rechtspraak van de hoven en rechtbanken moet beroepen. Laten we kijken naar de evolutie van de rechtspraak van de laatste jaren.
2. Principes
Volgens de rechtspraak bestaat er geen twijfel meer over dat de werkgeversbijdragen in een pensioenplan in de berekeningsbasis van de opzeggingsvergoeding vallen wanneer deze geïndividualiseerd zijn of individualiseerbaar zijn. Naar onze mening kan de werkgever de stelling verdedigen volgens dewelke enkel de « normale werkgeversbijdragen » in rekening worden genomen. Blijft de vraag wat geïndividualiseerd/individualiseerbaar is en wat niet.
Deze problematiek stelt zich echter niet voor wat betreft de toezeggingen van het type vaste bijdragen (ttz wanneer de werkgever zich ertoe verbindt om vooraf vastgestelde bijdragen te storten). In dit soort toezegging moeten de regels voor de vaststelling van de bijdrage en haar periodiciteit immers duidelijk vastgesteld zijn in het pensioenreglement of de pensioenovereenkomst. Bovendien moeten de werkgeversbijdragen toegekend worden op een individuele rekening gecreëerd op naam van elke aangeslotene binnen de pensioeninstelling.
Wanneer er daarentegen een collectieve financiering van de pensioentoezegging is, verschillen de standpunten. De collectieve financiering betekent dat de werkgever een globale bijdrage stort aan de pensioeninstelling, deze bijdrage is niet individualiseerbaar per werknemer maar wordt bepaald op actuariële basissen en hypothesen (leeftijd van de aangeslotenen, turnover in de vennootschap, sterftetafels, rendements/interestvoet, etc…). Deze methode is van toepassing voor de toezeggingen van het type “vaste prestaties” (dwz wanneer de werkgever een pensioen van een bepaald bedrag op een bepaalde leeftijd belooft) en cash balance (dwz wanneer de werkgever een pensioen belooft dat voortkomt uit de kapitalisatie, aan een bepaalde voet, van de bijdragen die gedurende een bepaalde periode toegekend werden).
In dit soort geval, is de meerderheid van de rechtspraak van mening dat het voordeel verbonden aan de opbouw van het aanvullend pensioen niet in rekening mag worden genomen in de berekeningsbasis van de opzeggingsvergoeding wegens een onvoldoende individualisering van de werkgeversbijdrage.
Niettemin heeft het Arbeidshof van Antwerpen, in een arrest van 16 juni 2004 de argumentatie een stap verder geduwd door het bedrag van de verworven reserves, op jaarbasis, die door de ontslagen werknemer in het kader van een pensioentoezegging opgebouwd werden, in rekening te nemen. Deze redenering werd eveneens toegepast door het Arbeidshof van Brussel in een arrest van 5 mei 2009: het Hof heeft in de berekeningsbasis van de opzeggingsvergoeding rekening gehouden met de stijging van de verworven reserves gedurende de 12 maanden voorafgaand aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Deze rechtspraak is volgens ons echter gevoelig voor kritiek aangezien zij, in plaats van rekening te houden met de financiële inspanning vanwege de werkgever, rekening houdt met de opgebouwde prestaties binnen de pensioeninstelling (die gedeeltelijk worden gefinancierd door ondermeer de interesten toegekend door deze laatste). Rekening houdend met deze recente evolutie van de rechtspraak, is er dus voorzichtigheid geboden: het is gepast om aandacht te schenken aan de karakteristieken van elke betrokken pensioentoezegging.
3. Gelijkgestelde periode in de pensioentoezegging
Het is steeds gebruikelijker dat de periode gedekt door de opzeggingsvergoeding gevaloriseerd wordt in de pensioentoezegging of dat de werkgever van plan is om het te doen : indien de opzeggingsvergoeding overeenkomt met bijvoorbeeld 12 maanden, stort de werkgever aan de pensioeninstelling de werkgeversbijdrage die hoort bij deze 12 maanden. De regelgeving inzake aanvullend pensioen laat een dergelijke manier van handelen toe, op voorwaarde dat meerdere voorwaarden vervuld zijn (bepalingen van het pensioenreglement, niet-discriminatie, etc…).
Moet men, in dit geval, eveneens rekening houden met deze werkgeversbijdragen in de berekening van de opzeggingsvergoeding? De standpunten verschillen opnieuw, maar er bestaan volgens ons argumenten om te oordelen dat indien zij, in voorkomend geval, moeten inbegrepen zijn in de berekeningsbasis voor de bepaling van het aantal maanden, zij dit niet moeten voor de bepaling van het bedrag van de vergoeding.
4. Besluit
De kwestie van de valorisatie van het aanvullend pensioen in de opzeggingsvergoeding is genuanceerd: het antwoord, positief of negatief, en de bepaling van het bedrag hangen in beginsel af van de kenmerken van de pensioentoezegging en de feitelijke elementen…dit alles met eerbied voor de beginselen van gelijke behandeling…
